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【央视新闻客户端】

市高院介绍，在全国游戏收入排名前50的企业中，上海企业占据24%。然而，在网络游戏产业高速发展，知识产权价值不断显现的同时，侵权行为也层出不穷。为积极回应网络游戏产业知识产权司法保护需求，上海市高级人民法院全面梳理上海法院近年来审理的涉网络游戏典型案例，总结提炼裁判思路，汇编形成本指引，以期为网络游戏产业健康有序发展提供更为直观的知识产权保护工作提示，同时也为辖区法院审理涉网络游戏知识产权纠纷提供借鉴。案例详见↓

案例1：破解正版游戏软件供用户免费下载行为性质的认定

案例2：角色扮演类网络游戏的作品定性及实质性相似的判断

案例6：网络游戏遭受侵权的损害赔偿数额考量因素

案例7：在网络游戏宣传中使用权利人注册商标行为性质的认定

案例8：将权利人注册商标作为域名使用行为性质的认定

案例9：将权利人注册商标用作游戏名称构成商标侵权的认定

案例10：将权利人注册商标设置为显性关键词行为性质的认定

案例11：将权利人注册商标用于描述网络游戏特点的正当性判断

案例13：网络游戏平台经营者承担共同侵权责任的认定

案例14：网络游戏不正当竞争纠纷案件行为保全的审查要件

案例15：网络游戏商业代练行为构成不正当竞争的认定

案例16：网络游戏直播行为构成不正当竞争的认定

案例17：将有一定影响的游戏名称作为电影名称使用构成仿冒的认定

案例18：利用他人作品知名度为网络游戏引流构成虚假宣传的认定

案例19：销售虚拟定位插件破坏网络游戏公平性行为性质的认定

案例20：涉网络游戏著作权犯罪中共同犯罪以及主从犯的认定

案例21：涉网络游戏著作权犯罪中非法经营数额的确定

案例22：涉网络游戏著作权犯罪中服务器租赁费用性质的认定

破解正版游戏软件供用户免费下载行为性质的认定

破坏权利人为保护权利游戏所采取的技术措施，并在网络上提供权利游戏的免费下载，应认定该行为构成著作权侵权。

原告胖某公司是某游戏软件的著作权人。用户在经授权的发行网站上需要付费才能下载权利游戏。被告聚某公司经营的某网站提供该游戏的免费下载。胖某公司认为，聚某公司未经授权对正版游戏软件进行破解，使得用户无需支付费用即可体验到全部游戏内容，侵害了胖某公司对其游戏软件所享有的著作权，遂诉至法院，请求判令聚某公司赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，胖某公司提供的游戏计算机软件著作权证书、游戏平台下载页面截屏等证据可以证明其系游戏软件的著作权人，依法享有的著作权受法律保护。聚某公司经营的网站上提供权利游戏的免费下载，运行下载后的游戏软件显示胖某公司的中英文标识。在无相反证据的情况下，可推定聚某公司的行为侵害了胖某公司对涉案计算机软件享有的著作权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。法院判决聚某公司赔偿胖某公司经济损失及合理开支合计4万元。一审判决后，双方当事人均未上诉。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第二条第一款、第十条第一款第十二项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第七条第一款。

角色扮演类网络游戏的作品定性及实质性相似的判断

网络游戏在运行过程中随着玩家的操作呈现连续动态画面、声音等多媒体信息，可以作为视听作品进行保护，并通过比对两款游戏情节表现中的地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性等来判断两款游戏在视听作品方面的相似度。

“奇迹MU”（以下简称权利游戏）是韩国网某公司开发的一款网络游戏。原告壮某公司经授权获得中国地区的独占运营权及维权权利。2013年，被告硕某公司开发网页游戏“奇迹神话”（以下简称被诉侵权游戏）并独占性授权被告维某公司运营。壮某公司认为，硕某公司开发、维某公司运营、哈某公司推广的被诉侵权游戏在地图名称、地图的俯视图及场景图、角色及其技能、武器和装备等方面均基本相同，侵犯了其对权利游戏享有的著作权，且三被告的宣传推广行为构成仿冒、虚假宣传的不正当竞争行为，遂诉至法院，请求判令三被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，壮某公司经授权享有在中国大陆地区独家运营权利游戏的权利，有权以自身名义就侵害该游戏著作权的行为进行维权。就游戏整体画面而言，当玩家开启操作时，游戏引擎按照其软件的功能设计调用图片、音像、故事情节、界面设计等游戏素材并在屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，具有独创性，并能以有形形式复制，是受著作权法保护的作品。从整体画面的表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动，上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式，故权利游戏的画面可以获得著作权法的保护。游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成，其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等，可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者的相似度。经比对，被诉侵权游戏的整体画面与权利游戏构成实质性相似。权利游戏发布时间早于被诉侵权游戏，硕某公司开发出与权利游戏实质性相似的网络游戏，侵犯了壮某公司对权利游戏整体画面享有的复制权。硕某公司授权维某公司运营该游戏并分享收益，共同侵犯了壮某公司的复制权、信息网络传播权。鉴于硕某公司、维某公司同时存在不正当竞争行为，法院判决硕某公司、维某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支合计510万余元。一审判决后，硕某公司、维某公司不服，提起上诉。

二审法院对一审法院关于著作权侵权的认定予以维持，鉴于壮某公司撤回关于仿冒的一审诉讼请求，二审法院对赔偿金额部分予以改判，判决硕某公司、维某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支合计410万余元。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第十条第一款第五项、第十二项。

在无相反证据的情况下，网络游戏计算机软件著作权人对构成作品的网络游戏角色等具有独创性的设计元素享有著作权。

在判断被诉侵权作品是否侵犯权利人作品著作权时可遵循“接触+实质性相似-合法来源抗辩”规则，即若被诉侵权作品与权利作品构成实质性相似，权利人又举证证明行为人具备了接触权利作品的较大可能或者已经实际接触权利作品的情况下，除非行为人可以证明其系独立创作，否则可以认定其行为构成对权利作品著作权的侵害。

韩国某公司系网络游戏“龙之谷”（以下简称权利游戏）的著作权人，其将该游戏在中国大陆的运营、发行等相关著作财产权、商标权及独立维权等权利授权给原告数某公司及其关联公司。2012年5月8日，数某公司的关联公司与被告米某公司签订“龙之谷”宣传电影制作和推广合同，授权米某公司以权利游戏为蓝本拍摄三部电影。合同签订后，米某公司根据上述合同改编拍摄的第一部电影《龙之谷：破晓骑兵》于2014年7月上映。因米某公司的违约行为，数某公司的关联公司于2015年11月向其发送律师函，表示终止与其的合作关系。数某公司发现米某公司作为电影出品方于2016年8月上映的电影《精灵王座》（以下简称涉案电影）中，大量使用了权利游戏中的美术作品。因此，数某公司诉至法院，请求判令米某公司停止侵权、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，首先，通常情况下，游戏软件的著作权人不仅就权利游戏的软件程序享有著作权，亦对该软件经过运行后所产生画面中的角色形象享有著作权。韩国某公司就权利游戏软件程序进行了著作权登记，在无相反证据的情况下，韩国某公司就权利游戏软件运行后所呈现的角色形象等美术作品享有著作权。就游戏软件的许可而言，虽然涉案授权书约定韩国某公司授权数某公司的标的仅为全部计算机程序和文档，但在无相反证据的情况下，上述授权标的应包含了权利游戏软件运行后所产生的角色形象等美术作品的著作权。从授权书的签订目的来看，韩国某公司授权数某公司运营权利游戏并进行维权，如果授权标的不包含相关角色形象等美术作品的著作权，则数某公司对游戏运营过程中的相应侵权行为将无法进行维权，难以保证游戏运营方的基本权利。其次，米某公司在收到关于终止合作的律师函后三个月内未向法院提起诉讼，合同权利义务已终止，米某公司已无权使用权利游戏相关要素拍摄和宣传推广涉案电影。涉案电影中的部分角色和场景使用了与权利游戏实质性相似的人物形象或者场景，且双方曾就权利游戏改编电影进行过合作，米某公司于授权终止后仍使用涉案侵权人物形象或者场景，具有明显的侵权故意。根据“接触+实质性相似-合法来源抗辩”规则，米某公司的行为构成对数某公司相关游戏元素复制权、改编权、摄制权、信息网络传播权、放映权的侵犯。法院判决米某公司停止侵权、赔偿经济损失及合理开支合计40万余元。

一审判决后，米某公司不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第十条第一款第五项、第十项、第十二项、第十三项、第十四项。

网络平台以其仅提供被诉侵权游戏下载，不参与被诉侵权游戏开发及运营为由，认为其不应承担连带责任的，应通过审查权利游戏在相关公众中的知名度，网络平台对被诉侵权游戏的介绍、宣传及推广程度，以及网络平台与被诉侵权游戏开发运营主体之间的关联关系等，判断网络平台是否存在主观过错，应否承担连带责任。

“守望先锋”（以下简称权利游戏）系原告暴某公司开发的PC端第一人称视角多人在线射击类游戏，原告网某公司经授权在中国运营该游戏。被告四某信息公司开发、制作、传播、运营和营销一款同样为第一人称视角多人在线实时竞技的射击类手游“英雄枪战”（以下简称被诉侵权游戏），被告四某股份公司在其经营的网站中提供被诉侵权游戏手机端程序的下载对话框。两原告诉至法院，称两被告大量抄袭、使用权利游戏元素，构成著作权侵权及不正当竞争，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，经比对，被诉侵权游戏与权利游戏构成实质性相似，侵犯了两原告对权利游戏整体画面享有的著作权。在案证据显示，四某股份公司在其经营的网站上不仅提供被诉侵权游戏的下载链接，而且设置了被诉侵权游戏专区，且专区内设有不同板块，包括游戏资讯、攻略心得、视频攻略、专区大全、领取礼包等，是对于被诉侵权游戏的全面介绍、宣传及推广。该游戏专区系由四某信息公司上传并自行设置相关版块及内容，且两被告具有紧密的关联关系，可以认定在被诉侵权游戏的整体运营方面，两被告之间采取分工合作的方式，具有共同的意思联络。故法院认定两被告构成共同侵权，判决两被告停止侵权、消除影响、共同赔偿经济损失及合理开支合计300万元。

一审判决后，两被告不服，提起上诉，后均撤回上诉。

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项、第一千一百六十八条。

多个网络平台通过联合运营模式推广、运营侵权游戏，在统一掌控的情况下侵害他人著作权的，构成共同侵权，应当承担连带责任。未参与联合运营且无充分证据证明实施侵权行为的主体，不承担侵权责任。

原告动某公司开发完成网页游戏“西游破坏神”（以下简称权利游戏）并对该游戏享有著作权。被告仙某公司委托被告柏某公司制作的“仙谕网页游戏软件V1.0”（以下简称被诉侵权游戏）使用了与权利游戏中78个元素相同或者实质性相似的元素。此后，仙某公司授权被告欢某公司运营被诉侵权游戏，欢某公司又与被告锋某公司、华某公司等多个游戏平台的运营商联合运营被诉侵权游戏。动某公司认为各被告未经许可大量抄袭、使用权利游戏元素，构成著作权侵权及不正当竞争，遂诉至法院，请求判令各被告停止著作权侵权及不正当竞争、消除影响、共同赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，被诉侵权游戏中使用了与权利游戏相同或者实质性相似的游戏元素，构成著作权侵权。鉴于动某公司明确就被诉侵权行为优先适用著作权法予以规制，故在已认定仙某公司等的行为构成著作权侵权的情况下，对于各被告的行为是否构成不正当竞争不再予以评判。关于各被告应承担的民事责任，仙某公司作为被诉侵权游戏的开发商，授权欢某公司独家代理被诉侵权游戏的运营，欢某公司通过联合运营方式在各大游戏平台运营被诉侵权游戏，故仙某公司、欢某公司的行为构成共同侵权，应当就被诉侵权游戏运营所产生的所有损害后果承担连带责任。锋某公司、华某公司作为独立运营的游戏平台，就被诉侵权游戏在各自平台运营产生的损害后果，与仙某公司、欢某公司承担连带责任。动某公司未提供证据证明柏某公司参与了被诉侵权游戏的开发、运营，其对柏某公司提出的诉讼请求，法院不予支持。综上，法院判决仙某公司、欢某公司停止侵权，共同赔偿动某公司经济损失及合理开支合计80万元，锋某公司连带承担其中4万元、华某公司连带承担其中20万元。一审判决后，各方当事人均未上诉。

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第八项、第一千一百六十八条。

权利人的实际损失、行为人的违法所得或者授权许可费用难以计算的，可以综合考量以下因素确定赔偿数额：权利人请求保护的权利游戏的知名度、影响力、商业价值，被诉侵权游戏的销售数量、销售价格、充值流水、玩家人数、市场份额，行为人的主观恶意、被诉侵权行为的性质、持续时长、影响范围、对权利人交易机会的减损和对用户的分流作用。

原告塔某公司经许可取得韩国网络游戏“奇迹MU”（以下简称权利游戏）的知识产权权利的独占性授权。“魔之刃”（以下简称被诉侵权游戏）系由被告莱某公司、九某公司实际运营，该游戏动态画面影像与权利游戏中构成类电影作品的动态游戏画面构成实质性相似。塔某公司主张被告俊某公司作为被诉侵权游戏的研发者，与莱某公司、九某公司共同侵害了权利游戏的信息网络传播权，遂诉至法院，请求判令三被告立即停止侵权、消除影响、共同赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，现有证据不足以证明俊某公司参与实施了被诉侵权游戏的研发及授权运营。但莱某公司、九某公司未经许可，在其各自运营的网站中向游戏玩家提供与权利作品实质性相似的被诉侵权游戏画面，构成对权利游戏信息网络传播权的侵害。关于损害赔偿，首先，被诉侵权游戏的动态运行画面与权利游戏高度近似，基本停留在直接复制层面，少数元素虽稍有修改但仍保留有非常明显的抄袭痕迹，两被告侵权恶意明显。其次，侵权范围广，持续时间较长，自被诉侵权游戏初始上线开服后，其新增开服数量持续出现井喷式增长，累计服务器数量已达到数百处之多。最后，参照由权利游戏改编的、与被诉侵权游戏相同类型的网页游戏所获得的运营收益，两被告非法获利不菲。综上，法院判决两被告共同赔偿塔某公司经济损失及合理开支合计407万元。一审判决后，各方当事人均未上诉。

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第八项、第一千一百六十八条，《中华人民共和国著作权法》（2020年修正）第五十四条。

在网络游戏宣传中使用权利人注册商标行为性质的认定

将权利人注册商标用于网络游戏的宣传、推广、介绍、充值页面等显著位置，或者将注册商标作为网站域名、游戏名称使用，或者设置为网络链接显性关键词，客观上能够起到识别商品或者服务来源作用的，构成商标性使用。

原告塔某公司经授权取得游戏著作权、商标权等知识产权，在中国大陆独家运营该游戏并独占使用注册商标“MU”（以下简称权利商标）。被告莱某公司、九某公司运营的两网站载有“魔之刃 大型3D奇迹新版MU”“新版奇迹 MU”字样，网站新闻、充值页面多处使用“新版奇迹 MU”有关标题。塔某公司认为两被告的行为构成商标侵权，遂诉至法院，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，两被告作为网络游戏的专业运营商，依托各自网站平台，大量、反复地将含有“MU”的标识标注于“魔之刃”网络游戏的宣传、推广、介绍、充值页面中，且标注、加载位置十分显著，对于相关公众而言，除视觉上获得深刻印象外，极易将该标识与两被告相联系，故认定两被告对“MU”标识的使用，客观上起到了指示服务来源的作用，构成商标性使用。经隔离比对，两被告使用的标识虽然在外观样式上与权利商标略有差异，但构成要素完全相同，读音与权利商标无异。两被告未经许可在相同服务上使用相同商标，构成商标侵权。法院判决两被告消除影响、赔偿损失及合理开支合计55万余元。一审判决后，各方当事人均未上诉。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第四十八条。

将权利人注册商标作为域名使用行为性质的认定

无正当理由将与权利人游戏商标相同或者近似的字母组合登记为域名，并通过该域名进行相关商品或者服务的电子商务活动，容易造成相关公众误认的，构成商标侵权。

原告维某公司在第9类计算机游戏软件等商品和第41类（在计算机网络上）提供在线游戏等服务上注册“91wan”商标（以下简称权利商标），并开发、经营www.91wan.com游戏平台。www.9991wan.com（以下简称涉案网站）的备案主体为被告都某公司，9991wan.com（以下简称涉案域名）的注册人为都某公司；该公司还注册了91wan.la域名，并与被告玄某公司共同经营www.91wan.la网站。维某公司起诉认为两被告注册、使用与其商标近似的域名，构成商标侵权，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，涉案网站用于提供在线游戏服务，与第41类服务相同，与第9类商品类似；涉案域名与权利商标字形、读音、含义近似，构成商标近似，结合权利商标知名度，容易造成相关公众混淆；都某公司注册域名在后，没有注册、使用该域名的正当理由；都某公司出于商业目的，注册与权利商标相同或者近似的域名，故意造成与维某公司网站提供的服务或者网站混淆，结合其另外注册91wan.la域名的情况，法院认定两被告的行为侵害了维某公司商标权，判决两被告停止侵权、赔偿经济损失及合理开支合计62万余元。

一审判决后，两被告不服，提起上诉。二审中，各方当事人在法院主持下达成调解协议。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十七条第七项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第一条第三项，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第四条。

将权利人注册商标用作游戏名称构成商标侵权的认定

将与权利人注册商标相同或者近似的标识，在相同或者类似商品或者服务上作为游戏名称使用，容易导致相关公众混淆的，构成商标侵权。

原告云某公司在第9类、第42类商品或者服务上注册“蜀门”系列商标（以下简称权利商标）。2009年开始，云某公司开发并享有著作权的“蜀门”网络游戏投入运营。被告贪某公司运营一款名为“绝世蜀门”（以下简称被诉侵权标识）的手游，并在多个平台发布宣传信息、提供下载通道。云某公司认为，贪某公司侵犯其注册商标专用权，故诉至法院，请求判令贪某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，游戏名称本身具有个性化属性，可与开发商、运营商等形成对应联系，起到区分游戏来源的作用。被诉侵权标识的使用，属于商标法意义上的商标使用。被诉侵权标识用于手游，承载介质是计算机软件，消费对象是网络游戏玩家，以玩家的体验看，下载并登录游戏，在接受网络游戏商品的同时，亦是接受在线游戏服务，故被诉侵权标识用于的商品与两权利商标核定商品或者服务构成相同或者类似。被诉侵权标识属偏正结构，核心要素是“蜀门”，二者构成近似。结合权利商标显著性、知名度，贪某公司将权利商标与具有经典传承、怀旧情怀语义的词结合使用，易使相关公众对贪某公司运营的游戏与云某公司游戏之间，产生具有共同来源、关联关系等特定联系的认知，易导致混淆误认，故法院认定贪某公司构成商标侵权，判决消除影响、赔偿经济损失及合理开支合计300万元。

一审判决后，贪某公司不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第九条、第十条。

将权利人注册商标设置为显性关键词行为性质的认定

行为人将权利人注册商标设置为搜索引擎显性关键词，容易使相关公众误认为链接指向的被诉侵权游戏与权利商标存在特定关联的，构成商标侵权。

原告玄某公司在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册“凡人修仙传”商标。被告畅某公司利用“凡人修仙传同名游戏”等字样在搜狗搜索中设置关键词推广链接，链接至其游戏“风云无双”。玄某公司认为畅某公司的行为构成侵害商标权，请求判令畅某公司消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，畅某公司在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的推广链接，指向其“风云无双”网络游戏，主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。涉案推广链接标题的长度较短，“凡人修仙传”字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是“凡人修仙传”改编的游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标性使用。虽然相关公众点击该推广链接后指向的畅某公司网站信息中并不存在“凡人修仙传”的内容，但设置该关键词行为会造成相关公众混淆，误认为该链接指向的网站与玄某公司存在关联。畅某公司在与玄某公司商标核定使用的同一种商品上使用相同商标，构成商标侵权，故法院判决畅某公司消除影响、赔偿经济损失及合理开支合计7万元。

一审判决后，双方当事人均不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第四十八条、第五十七条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第九条、第十条。

将权利人注册商标用于描述网络游戏特点的正当性判断

将权利人游戏商标用于表示商品或者服务的主要原料或者内容、功能、用途及其他特点，以善意且必要方式使用，不会导致相关公众产生来源混淆的，构成正当使用。

原告数某公司经授权引进“龙之谷”游戏（以下简称权利游戏），并经许可独占使用“龙之谷”注册商标。2012年，原告关联公司蓝某公司与被告米某公司签订电影制作和推广合同，授权该司以权利游戏为蓝本拍摄三部电影。第一部电影《龙之谷：破晓奇兵》于2014年上映。2015年6月，某微信公众号中介绍了电影《龙之谷：精灵王座》（以下简称涉案电影）。因电影利润分成产生纠纷，蓝某公司于2015年11月、2016年2月两次发函给米某公司，称对方严重违约，米某公司2015年8月后已无权继续使用权利游戏相关素材进行电影制作。2015年10月后，米某公司将涉案电影名称修改为《精灵王座》。根据数某公司2016年2月至12月期间取证，米某公司在宣传涉案电影时发布的室外广告为“精灵王座 8月19日全国上映《龙之谷·破晓奇兵》原班人马打造”。宣传文章中称：“《精灵王座》投资4000多万，它的前身《龙之谷：破晓奇兵》在网站上已经有三亿的点击量”等。故数某公司诉至法院，请求判令米某公司停止商标侵权及不正当竞争、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，米某公司将“龙之谷”作为电影名称使用的行为均发生在2015年7月之前，该行为系米某公司履行与蓝某公司合同的行为，不构成商标侵权；在宣传海报中使用“《龙之谷·破晓奇兵》原班人马打造”字样，只是客观描述米某公司所获得授权的第一部电影《龙之谷：破晓奇兵》的名称，不构成对“龙之谷”标识的商标性使用，未侵害数某公司商标权。但米某公司将《龙之谷：破晓奇兵》宣传为涉案电影的前身，凸显了两部电影之间存在第一部、第二部或者前传、后传之类的关联性，不当攀附了权利游戏的知名度，从而造成相关公众误认为两部电影均根据权利游戏改编拍摄，构成引人误解的虚假宣传，故法院判决米某公司停止虚假宣传、赔偿经济损失及合理开支合计4万元。一审判决后，双方当事人均未上诉。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十九条第一款。

行为人主张在先使用抗辩，须证明在商标注册人申请注册、使用商标前，已在同类或者类似商品或者服务上使用与该商标相同或者近似标识，并具有一定影响，否则仍可能构成商标侵权。

点某公司于2015年3月23日申请在计算机网络上提供在线游戏等服务上注册“恋舞OL”商标，注册有效期2016年5月7日至2026年5月6日。该公司自2013年8月起开始运营“恋舞OL”游戏（以下简称权利游戏）。“梦幻恋舞”（以下简称被诉侵权游戏）发表于2016年1月15日，由畅某公司、犀某公司运营，该游戏与权利游戏同为音乐舞蹈类游戏。点某公司诉至法院，请求判令畅某公司、犀某公司停止商标侵权及不正当竞争，连带赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，犀某公司、畅某公司将“梦幻恋舞”作为游戏名称、在游戏中的页面及游戏宣传推广中多次使用前述标识，构成商标性使用。根据权利游戏的显著性和知名度、被诉侵权标识的使用情况，对于手游用户而言，见到名为“梦幻恋舞”的游戏时，会认为服务来源存在关联，容易导致混淆。基于本案已认定构成商标侵权，故对同一被诉侵权行为不再以反不正当竞争法评价。故法院判决两被告停止侵权、赔偿经济损失及合理开支合计25万元。一审判决后，点某公司、犀某公司不服，提起上诉。犀某公司主张使用“梦幻恋舞”标识早于点某公司商标注册时间，其在原有范围内继续合理使用不构成商标侵权。

二审法院经审理认为，犀某公司在本案中并未提供其在商业活动中实际使用“梦幻恋舞”标识的时间，游戏创作完成的时间不能等同于实际在经营活动中使用该游戏名称的时间。根据商标法规定，犀某公司商标在先使用抗辩成立的前提是使用被诉侵权标识的时间应早于注册商标的申请时间，而犀某公司在本案中主张使用“梦幻恋舞”标识的时间晚于权利商标的申请注册时间。因此，犀某公司的主张不能成立，故二审法院维持一审侵权认定。鉴于在二审法院发出证据出示令的情况下，畅某公司拒不提交任何证据，犀某公司所提交的证据不能真实反映被诉侵权游戏的营收情况，故二审法院综合点某公司的主张，“恋舞OL”商标的知名度、权利游戏收入，被诉侵权游戏的下载量，游戏行业利润率,犀某公司、畅某公司的主观故意等因素，改判犀某公司、畅某公司赔偿点某公司经济损失及合理开支合计300万元。

《中华人民共和国商标法》（2019年修正）第五十九条第三款。

网络游戏平台经营者承担共同侵权责任的认定

在权利游戏具有较高知名度的情况下，专业游戏平台经营者明知或者应知权利游戏及被诉侵权游戏相关情况，仍在游戏平台提供被诉侵权游戏下载服务，并使用侵权元素进行宣传推广，与被诉侵权游戏开发运营主体构成共同侵权，并就共同侵权部分承担连带责任。

原告腾某公司经案外人授权，依法享有网络游戏“地下城与勇士”（以下简称权利游戏）涉及的“地下城与勇士”注册商标等商业标识的使用权和著作权等专有权利。被告游某公司开发一款名为“地下城与勇者”的游戏软件（以下简称被诉侵权游戏），并由被告恺某公司在其经营的某游戏平台网站上供玩家下载。腾某公司认为两被告的行为侵犯其商标权，遂诉至法院，请求判令两被告停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，游某公司在开发被诉侵权游戏时，未经许可，将“地下城与勇者”作为游戏名称使用，并在游戏中标注“地下城与勇者”的图文标识，构成对涉案注册商标专用权的侵犯。权利游戏经过长期的使用和推广，连续数年获得诸多奖项，在相关公众中具有较高的知名度，恺某公司作为专业的游戏网站经营者，理应知道权利游戏的相关情况，但仍在经营的网站上提供被诉侵权游戏的下载及运营，同时, 在其网站关于被诉侵权游戏的下载及宣传页面的图片中，使用了“地下城与勇者”的图文标识，其行为应认定与游某公司构成共同侵权。综上，法院判决两被告共同赔偿腾某公司经济损失及合理开支合计100万元。一审判决后，各方当事人均未上诉。

《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第一款第八项、第一千一百六十八条。

网络游戏不正当竞争纠纷案件行为保全的审查要件

1.在不正当竞争诉前行为保全案件中，申请人能提供初步证据，证明其系权利游戏的开发商和运营商，并对游戏提供公平竞技体验以获取竞争优势的，可认定其请求保护的权利具有稳定性和有效性。

2.被申请人的行为可能干扰权利游戏正常运营、妨碍游戏商品服务功能的，可认定其构成不正当竞争具有较大可能性。

3.申请人能够提供初步证据，证明被申请人大量生产、销售和宣传推广被诉侵权商品，将会使得整个权利游戏商品及服务体系受损，由此会对申请人的合法权益、竞争优势造成难以弥补的损害的，可认定若不及时制止被诉侵权行为，将会对申请人的合法权益造成难以弥补的损害。

4.申请人的申请系为制止被申请人的被诉侵权行为继续给其带来损害所采取的合理措施，且指向明确、范围适当的，可认定采取临时措施不会造成当事人之间利益的显著失衡。

5.被申请人无证据证明被诉侵权商品或者服务具有社会公共属性的，可认定采取临时措施不会损害社会公共利益。

6.被诉侵权商品或者服务符合采取临时措施条件的，法院可以根据申请人的请求裁定被申请人立即停止生产、销售、运营、提供下载、宣传、推广等行为。

“和平精英”（以下简称权利游戏）是由申请人腾某公司自行研制的军事竞赛体验手游，并由申请人腾某计算机公司独家运营。被申请人飞某公司及经飞某公司授权的被申请人衡某公司发布大量权利游戏作弊设备“蜂刺手游按键”（左右手）（以下简称被诉侵权商品）的宣传图片，并向玩家销售上述作弊设备。两申请人遂诉至法院并提出行为保全申请，请求责令两被申请人立即停止生产、推广、销售妨碍权利游戏正常运营的被诉侵权商品的不正当竞争行为。

法院经审理认为，两申请人作为权利游戏的开发商和运营商，其请求保护的权利稳定。权利游戏下载量巨大，为相关公众所知悉，具有一定的市场知名度，两申请人维护网络游戏正常运营的合法权益应当受到法律保护。被诉侵权商品使用者在操控权利游戏时利用技术手段获得了超越于常规的能力，该商品损害大量遵守游戏协议规则用户的游戏体验度，公平竞技的游戏生态环境存在遭受破坏的可能性，两被申请人的行为构成对两申请人的不正当竞争的可能性较大。同时，现有证据初步证明，游戏用户对于被诉侵权商品存在大量投诉和评论。因此，考虑到被诉侵权商品的市场销售数量较大，若不及时制止被申请人的上述行为，任由其大量生产、销售和宣传推广被诉侵权商品，将会使得整个权利游戏商品及服务体系受损，由此会对申请人的合法权益、竞争优势造成难以弥补的损害。两申请人的申请指向明确，范围适当，不会造成当事人之间利益的显著失衡，且申请人已提供相应担保。两被申请人系完全市场化的经营主体，被诉侵权商品也系市场化商品，两被申请人亦无证据证明被诉侵权商品具有社会公共商品属性，因此对两被申请人采取行为保全措施不会损害社会公共利益。综上，法院裁定责令两被申请人立即停止生产、销售、推广妨碍权利游戏正常运营的被诉侵权商品的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》（2023年修正）第一百零三条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条。

网络游戏商业代练行为构成不正当竞争的认定

组织商业化、规模化游戏代练行为，以权利人具有竞争性权益的网络游戏作为获利工具，违反诚实信用原则和行业内公认的商业道德，影响竞技公平、数据安全以及游戏运营，侵害权利人、游戏玩家合法权益以及社会公共利益的，构成不正当竞争。

原告腾某公司是“王者荣耀”游戏（以下简称权利游戏）的著作权人，授权原告腾某计算机公司独家运营该游戏。游戏配有“防沉迷”措施，未成年人仅能在国家新闻出版署规定的时间段内登录游戏。被告北某公司运营的“代练帮APP”以发单返现金、设立专区的形式引诱包括未成年人在内的用户通过其平台进行商业化的游戏代练交易并从中获得收益。接单者可以非真实身份登录权利游戏，未成年人亦可接单获得权利人的游戏账号绕开“防沉迷”措施进入游戏并赚取费用。“代练帮APP”通过安全保证金等方式保障交易，从中抽取一定比例作为平台收益。两原告以北某公司的前述行为构成不正当竞争为由提起诉讼，请求判令北某公司停止不正当竞争、赔偿经济损失及合理开支。

法院经审理认为，权利人开发运营的权利游戏落实国家关于未成年人游戏“防沉迷”的要求，其基于此获得的良好商誉应受法律保护。北某公司通过“代练帮APP”组织商业化的代练服务，致使权利游戏的实名制及未成年人“防沉迷”机制落空，妨碍网络游戏运营秩序，不利于网络生态治理和未成年人权益保护，损害社会公共利益。“代练帮APP”组织商业化、规模化游戏代练行为，将两原告具有竞争性权益的网络游戏作为获利工具，违反诚实信用原则和公认的商业道德，其行为具有不正当性。综上，法院判决北某公司停止不正当竞争、赔偿经济损失及合理开支合计98万余元。一审判决后，双方当事人均未上诉。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条、第二条、第三条。

未经授权许可，擅自对网络游戏进行实时直播或者录播，为自己谋取商业利益和竞争优势，违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，损害权利人合法经营利益的，构成不正当竞争。

“DOTA2”游戏是世界知名的电子竞技类网络游戏。原告耀某公司承办了某年的“DOTA2”游戏赛事，并对赛事享有独家的视频转播权。被告斗某公司未经授权，通过其经营的网站全程、实时直播了“DOTA2”游戏亚洲邀请赛，直播时间持续近1个月，直播比赛共80场，其在直播时还擅自使用耀某公司的标识。耀某公司诉至法院，请求判令斗某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，斗某公司明知涉案赛事由耀某公司举办、耀某公司享有涉案赛事的独家视频转播权，在未取得任何授权许可的情况下，向其用户提供涉案赛事的部分场次比赛的视频直播，其行为直接损害了耀某公司的合法权益，损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对耀某公司的不正当竞争。法院判决斗某公司消除影响并赔偿耀某公司经济损失及合理开支合计110万元。一审判决后，斗某公司不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，斗某公司未对涉案赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视频转播权的许可，却免费坐享耀某公司投入大量人力、物力、财力组织运营的赛事所产生的商业成果，为自己谋取商业利益和竞争优势，其实际上是一种搭便车行为，夺取了原本属于耀某公司的观众数量，导致其网站流量严重分流，影响其广告收益能力，损害其商业机会和竞争优势，弱化其网络直播平台的增值力。因此，斗某公司的行为违反了反不正当竞争法规定的诚实信用原则，违背了公认的商业道德，损害了耀某公司合法权益，破坏了市场竞争秩序，具有明显的不正当性。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第二条。

将有一定影响的游戏名称作为电影名称使用构成仿冒的认定

具有一定市场知名度且具备区别商品或者服务来源显著特征的游戏名称等商业标识，可认定为有一定影响的商业标识。对“具有一定市场知名度”的审查，应综合考虑游戏的发行时间、地域范围、宣传情况、所获荣誉、玩家群体等因素。对“具有区别来源的显著特征”的审查，应综合考虑标识本身的含义、外观、游戏开发运营主体的持续投入情况、相关公众的认知习惯、游戏行业的实际使用情况等因素。

“使命召唤”游戏（以下简称权利游戏）是一款由原告动某公司最早于2003年发售的第一人称射击系列网络游戏。2013年，动某公司分别在第9类和第41类注册了“使命召唤”商标。2014年1月，动某公司就“blob.png”美术作品在国家版权局获得登记。2015年3月，被告华某公司以买断方式引进电影《狙击枪手》，并委托被告长某公司对该影片进行汉语译制。2015年5月，该电影更名为《使命召唤》（以下简称涉案电影），并于同年9月18日在国内影院发行。至2015年10月17日下映，获得票房398万余元。2015年12月，被告聚某公司获得涉案电影非独家信息网络传播权。聚某公司官网上有涉案电影的剧照、简介及播放，在电影预告片中显示的片名“使命召唤”字体与动某公司主张著作权的“使命召唤”字体相同。涉案电影官方微博上发布的剧照中亦使用了与动某公司主张著作权的“使命召唤”相同的文字字体并进行了相应宣传。动某公司以各被告侵害其著作权、商标权及不正当竞争为由向法院起诉，请求判令停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支。

一审法院经审理认为，华某公司为吸引观众以获得高票房收入，未经动某公司许可，擅自将知名游戏的名称“使命召唤”作为电影名称使用，并通过发布预告片、海报、微博等形式进行大量宣传，使相关公众产生混淆，构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争。长某公司是涉案电影的译制方，涉案电影更名为《使命召唤》与该公司无关，该公司亦未获取票房收益，故不应承担民事责任。法院判决华某公司立即停止著作权侵权及不正当竞争行为，并刊登声明、消除影响，赔偿动某公司经济损失及合理开支合计60万元。一审判决后，动某公司及华某公司不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，权利游戏自2003年起已连续发行16部。2005年起，我国国内多个主流游戏杂志及网络对该游戏进行了大量介绍和宣传，属于“有一定影响”的游戏商品。权利游戏进入中国后，即以“使命召唤”作为其中文名称，该中文名称已经与权利游戏及其权利游戏的制作者相关联，成为相关公众区分权利游戏及权利游戏来源的主要标识。华某公司在涉案电影官方微博上发布的部分内容中，多次提及权利游戏，并且在出现相关评论时，华某公司不但不予以澄清，反而在其微博上使用与涉案美术作品相同的“使命召唤”字样，将涉案电影和权利游戏相关联，进一步加深相关公众的混淆和误认，具有攀附权利游戏商誉的主观恶意。相关公众的上述评论，足以证明其已经产生了涉案电影与权利游戏具有特定联系的混淆和误认。华某公司将“使命召唤”作为涉案电影名称，不属于对于“使命召唤”这一词语的合理使用，故二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第六条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条、第六条、第十条、第十二条。

利用他人作品知名度为网络游戏引流构成虚假宣传的认定

将与他人知名影视剧近似的名称作为游戏名称、使用知名人物形象作为游戏图标、介绍称该游戏系根据同名小说改编等虚假或引人误解的宣传方式，使相关公众看到游戏名称、图像及内容介绍后第一时间即联想到该游戏与他人知名作品间存在关联，易对相关玩家产生误导，继而提高游戏的关注度和下载量，抢占游戏市场和吸引玩家，应认定为明显具有通过攀附作品知名度获取不正当利益的主观故意，属于虚假宣传的行为。

原告玄某公司系小说《庆余年》的著作权人。原告盛某公司经授权开发“庆余年”手游（以下简称权利游戏）并授权原告数某公司运营推广。被告奇某公司在其运营的一款游戏中使用“庆余年记”“庆余纪手游”“庆余纪”“庆余皇朝”等作为游戏名称，尤其突出“庆余”文字，在多个平台上提供下载，该游戏与权利游戏无任何关联。奇某公司还将“庆余年”作品中的“五竹”经典人物形象作为游戏图标使用。三原告诉至法院，请求判令奇某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失和合理开支。

一审法院经审理认为，“庆余年”并非固定搭配词语，随着电视剧《庆余年》的播出和同名手游的大量宣传，“庆余年”名称在相关公众中有较高知名度。在盛某公司、数某公司发布推出权利游戏、并在电视剧《庆余年》播出后不久，奇某公司即在第三方游戏网站上介绍、提供权利游戏下载，但未使用游戏的真实名称，而使用与“庆余年”相似的游戏名称及与“五竹”人物头像基本相同的图标，或在人物头像中使用“五竹”的蒙眼特征，并在多个网站中介绍“庆余纪”是一款根据同名小说改编的游戏。这种宣传方式使相关公众看到游戏名称、图像及内容介绍后第一时间即联想到该游戏是否与“庆余年”存在关联性，易对相关玩家产生误导，继而提高游戏的关注度和下载量，抢占游戏市场和吸引玩家，以此获得更高的收益。奇某公司明显具有通过攀附“庆余年”作品知名度获取不正当利益的主观故意和过错，其行为构成虚假宣传的不正当竞争。法院判决奇某公司停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支合计121万余元。

一审判决后，奇某公司不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第八条第一款。

销售虚拟定位插件破坏网络游戏公平性行为性质的认定

行为人在明知其插件可用于侵权用途的情况下，为谋取自身利益，通过主动宣传、推广的方式，鼓励、引诱用户不正当使用其插件，有悖诚实信用原则和商业道德。对不正当性的判断，应综合考虑被诉侵权商品或者技术是否具有实质性非侵权用途、行为人是否存在实施不正当竞争行为的故意以及权利人可否通过适当技术手段消除行为人行为所带来的影响等因素。

“一起来捉妖”游戏（以下简称权利游戏）系原告深圳腾某公司、重庆腾某公司开发的首款AR探索类手游。被告谌某某通过多种渠道大量销售虚拟定位插件，该插件通过改变手机定位数据欺骗游戏定位系统，使用户无需改变物理位置即可借助虚拟定位的改变而获取游戏资源。谌某某还将使用该插件的操作教程录制视频，通过被告幻某公司运营的平台进行宣传推广。受该插件影响，应用市场的权利游戏评论区内出现诸多用户的负面评价。两原告认为，谌某某的行为严重破坏了权利游戏的公平性，构成不正当竞争；幻某公司则在客观上扩大了被诉侵权行为的后果。因此，两原告诉至法院，请求判令两被告停止不正当竞争，谌某某赔偿经济损失与合理开支。

一审法院经审理认为，准确的地理位置是权利游戏核心玩法得以实现、用户粘性得以增强的基础，亦是两原告实现增值业务收入的重要途径。谌某某销售的虚拟定位插件随意修改用户手机系统的位置信息，欺骗游戏定位系统，严重破坏游戏的公平性，降低了用户对该游戏的粘性，也破坏了网络游戏领域的竞争秩序，对两原告及用户的合法权益造成损害。此外，涉案插件的应用场景仅限于修改手机系统的真实定位数据，不具有实质性非侵权用途，两原告亦无法通过适当技术手段消除该插件造成的不利影响。谌某某主动宣传涉案插件用于游戏作弊并诱导用户购买，主观上具有实施不正当竞争行为的故意，被诉侵权行为客观上亦有违网络游戏行业公认的商业道德，构成不正当竞争。综上，法院判决谌某某停止侵权、赔偿两原告经济损失及合理开支合计100万元。

一审判决后，谌某某不服，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第十二条第一款、第二款第四项。

涉网络游戏著作权犯罪中共同犯罪以及主从犯的认定

在涉网络游戏侵犯著作权罪案件中，判断各行为人是否构成共同犯罪，应结合犯意提起、决策分工、涉案金额、违法所得等情况。决策者、组织者、主要资金提供者，积极联系起承上启下关键作用的行为人一般应认定为主犯。

2020年12月，被告人朱某恩未经著作权人某公司许可，以营利为目的，向被告人郑某钦出售“新斗罗大陆”游戏（以下简称涉案游戏）源代码，并收取钱款合计人民币17.5万元。2021年1月起，被告人郑某钦未经某公司许可，以营利为目的，利用从被告人朱某恩处购买的涉案游戏源代码，租用服务器并聘请技术人员架设涉案游戏私服，并通过网络推广，发展私服代理收取玩家充值款。同年4月起，被告人吴某威负责涉案游戏私服的维护、更新等技术工作。2021年3月起，被告人郑某龙成为被告人郑某钦的涉案游戏私服代理。同年5月起，被告人郑某钦开始经营新的私服游戏，其负责联系技术、维护游戏、后台充值。

一审法院经审理以侵犯著作权罪判处被告人郑某钦和郑某龙有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；以侵犯销售侵权复制品罪判处被告人朱某恩有期徒刑八个月，并处罚金人民币十八万元；以侵犯著作权罪判处被告人吴某威有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；追缴违法所得，没收供犯罪所用的财物。一审判决后，被告人郑某龙不服，提出上诉。

二审法院经审理认为，郑某龙、原审被告人郑某钦、吴某威结伙，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其计算机软件作品，有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪；原审被告人朱某恩以营利为目的，明知系侵权复制品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，郑某钦、郑某龙起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，吴某威起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。

关于郑某龙及其辩护人提出郑某龙系从犯以及量刑过重的意见，经查，相关微信聊天、QQ聊天记录截图、微信和支付宝转账记录、《审计报告》以及郑某钦、郑某龙、吴某威的供述等证据证实，2021年5月起郑某钦开始运营新的私服游戏后，曾作为私服代理的郑某龙与郑某钦共同运营该游戏，其中郑某龙负责宣传、活动策划、维护代理，其还支付过服务器的租赁费、寻找安排技术人员对私服游戏进行更新，另结合郑某龙在二审庭审中的供述，其在新私服游戏运营后已发展维护多名私服代理，后台权限从先前的推广奖励扩展至为玩家充值，所得收益扣除给私服代理的钱款外，基本与郑某钦的收益相当。因此，郑某钦与郑某龙在此期间的共同犯罪中，郑某龙所起作用较为积极，并非处于辅助从属地位，故不应认定为从犯；原判结合郑某龙的犯罪事实、法定酌定情节，并在综合考量同案犯郑某钦的犯罪事实、法定以及酌定、从宽情节的基础上，所作出的量刑并无明显不当，故对上诉人郑某龙及其辩护人的上诉理由及辩护意见，不予采纳，遂裁定驳回上诉，维持原判。

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条。

涉网络游戏著作权犯罪中非法经营数额的确定

非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。通过信息网络向公众提供侵权游戏的，在网站、网页、手机APP等载体、平台上提供收费广告服务、捆绑植入广告开发工具包等，直接或者间接收取的费用，应计入非法经营数额。

2018年起，被告单位某公司实际控制人被告人雷某、许某泳，伙同被告人杨某，以营利为目的，在未经著作权人某会社许可的情况下，由被告人许某泳从网络上下载“奥特曼格斗进化0”游戏并植入“广告开发工具包”，被告人杨某办理涉案游戏的计算机软件著作权登记并上架至某米应用市场平台以供用户下载使用，从而获得广告收益。经鉴定，涉案游戏与某会社出版的“奥特曼格斗进化0”游戏实质性相似。经查，自2018年至案发，某公司从中获取广告收益人民币20万余元。

法院经审理认为，被告单位某公司及其实际控制人被告人雷某、许某泳伙同被告人杨某，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其游戏软件，非法经营数额达20万余元，以侵犯著作权罪判处被告单位某公司罚金人民币二十万元；判处被告人雷某和许某泳有期徒刑一年九个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人杨某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；在案违法所得依法没收。一审判决后，被告人未上诉，检察院未抗诉。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条。

涉网络游戏著作权犯罪中服务器租赁费用性质的认定

行为人为运营侵权游戏软件所支出的服务器租赁费用属于行为人在实施侵犯著作权行为过程中所投入的犯罪成本，应当计入非法经营数额之中。

2020年2月，某公司获得了“皇城之巅”游戏软件著作权。2018年起，被告人卫某雷、李某、王某、郭某进、刘某祥、项某、俞某衍陆续入职后共同负责对该游戏的运营和维护。2021年底，卫某雷与印某商议，利用卫某雷等人掌握的“皇城之巅”游戏代码擅自对外发行游戏，进而非法获利。此后，卫某雷找到李某等六人，经商议一致，分别利用各自在某公司的工作权限，或者获取“皇城之巅”的游戏代码、游戏素材，或者对游戏进行部分修改，制作完成“通神”游戏，租用并搭建游戏服务器，通过印某找到第三方渠道对外发行“通神”游戏。其中，卫某雷负责总策划、与运营团队对接和获利分配；李某负责服务器后端开发和修改；王某负责游戏前端开发和客户端界面优化；郭某进负责主服务器部署和租赁维护；刘某祥负责运营策划工作；项某负责游戏问题反馈和参数修改；俞某衍负责美术美工工作。经鉴定，“通神”游戏代码与“皇城之巅”游戏代码相似度达93%。经查，“通神”游戏通过第三方渠道非法运营，总计付费人数87万余人，总计付费金额人民币4500余万元。

一审法院经审理以侵犯著作权罪判处被告人卫某雷有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；判处被告人李某、王某、郭某进、刘某祥、项某、俞某衍有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；查获的犯罪工具予以没收。一审判决后，卫某雷不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，上诉人卫某雷与他人结伙，召集原审被告人李某、王某、郭某进、刘某祥、项某、俞某等人，以营利为目的，未经著作权人许可，复制与他人构成实质性相似的计算机软件作品，通过第三方渠道，利用信息网络向公众传播，非法经营额达4500余万元，违法所得达100余万元，数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。关于租赁服务器的相关费用是否应当在犯罪金额中予以扣除的问题。非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。经查，上诉人卫某雷等人未经著作权人许可，复制研发的“通神”游戏通过第三方渠道非法运营，玩家通过充值等方式付费合计4500余万元，属于实际销售侵权产品的金额，其在侵犯著作权过程中支付的租赁服务器费用，属于犯罪成本，不应在非法经营数额中予以扣除。二审法院遂裁定驳回上诉，维持原判。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条。

原标题：《【提示】上海高院发布22个涉网络游戏知识产权典型案例》

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